「案情简介」

　　2022年10月至2023年2月，被告人徐某某在无烟草专卖许可的情况下，从冯某某(另案处理)处购进电子烟、电子烟烟弹后通过微信对外销售，并为冯某某代发部分电子烟，累计销售金额为人民币16万余元(以下币种均为人民币)。2023年2月15日，公安机关会同烟草专卖局工作人员在广东省东莞市抓获被告人徐某某，并从被告人徐某某车内及住处查获待售非烟草口味电子烟1,000余盒、电子烟烟弹400余盒、烟杆68盒，金额为7万余元。

　　2023年2月16日，当事人徐某某被崇明公安分局抓获，同年3月24日被逮捕。

　　在案件审理期间，当事人徐某某在亲属帮助下退缴违法所得并预缴罚金。

　　「代理意见」

　　（1）在客观方面，嫌疑人徐某某主要实施的是打包产品、邮寄快递等辅助销售的行为。首先，徐某某的微信上散客仅有七八十人，个人销售金额并不多。其次，冯某某经常将产品存放在徐某某家里，让其帮忙打包发货，有些时候客户会把款项打给徐某某，徐某某再转给冯某某，因此辩护人认为徐某某在这个销售链条中系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。再次，徐某某自2022年10月1日后的微信电子账单上除了有客户的打款，也有些人情往来的转账记录，应当从涉案金额中予以排除。

　　（2）在主观方面，嫌疑人徐某某法律意识淡薄，其本人并非有意要触犯法律。双方签订的代理合同履行完毕后，徐某某本不想继续售卖，冯某某以这种销售模式是没有问题的、很多人都通过售卖电子烟赚钱了、你就这点产品不会有事的等理由劝说徐某某继续经营。徐某某一方面碍于情面，另一方面也是对新发布的《电子烟强制性国家标准》了解甚少，才造成如今这样的局面。其实徐某某一开始售卖电子烟的时候，国家对此管控松散，微信或者其他平台上到处都有售卖电子烟的小广告，即使新规出来以后，这些人依旧照常经营，致使徐某某陷入了思维误区，误以为这个事情并不严重。

　　（3）嫌疑人徐某某初入社会，由于法律意识淡薄，一开始并未意识到经营电子烟已经涉嫌到犯罪，后来又出于工作难找，因为想自给自足赚些生活费，抱有侥幸心理，才开始售卖电子烟，最后想主动停止自己的犯罪行为，但是碍于冯某某、马某某等老友的情面继续做了下去，可见嫌疑人徐某某主观恶性并不大。

　　（4）嫌疑人徐某某系初犯、偶犯，到案后能够如实坦白罪行，认罪态度非常好，积极配合侦查机关调查，如实供述案件经过及个人情节和其他同案犯罪嫌疑人的犯罪行为，构成坦白。徐某某此前在社会表现良好，其无前科劣迹，年级尚轻，希望贵院给予徐某某改过自新的机会。

　　「判决结果」

　　本院认为，被告人徐某某单独或伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人徐某某系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人徐某某退缴违法所得并预缴罚金，酌情从轻处罚。辩护人关于对被告人从轻处罚并适用缓刑的相关辩护意见，本院可予采纳。公诉机关当庭发表的量刑建议适当。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下:

　　一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元。

　　(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算;罚金已预缴)。徐某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

　　二、退缴在案的违法所得人民币八万元及随案移送的电子烟、烟弹、烟具一千六百零五盒、白色苹果手机一部，予以没收。

　　「案例评析」

　　2021年11月10日，国务院作出修改《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》的决定，条例第二十五条规定，“电子烟等新型烟草制品参照本条例有关规定执行。”正式将电子烟产品纳入专营专卖物品范围。

　　2022年3月11日，国家烟草专卖局发布了《电子烟管理办法》，对电子烟的生产、销售等环节都作出了详细的规定。

　　2022年9月28日，国家烟草专卖局向各省局发布通知，要求自2022年10月1日起从事电子烟生产经营的市场主体，应当取得烟草专卖许可证。

　　从2022年11月1日以后，无证生产、经营电子烟超过刑法规定的非法经营数额的，都将是涉嫌非法经营罪的违法犯罪行为。

　　立案标准

　　《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

　　第七十一条〔非法经营案（刑法第二百二十五条）〕违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的：

　　1、非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

　　2、非法经营卷烟二十万支以上的；

　　3、三年内因非法经营烟草专卖品受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

　　量刑标准

　　1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对情节进行了量化。

　　第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:

　　(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;

　　(二)非法经营卷烟二十万支以上的;

　　(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

　　具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

　　(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;

　　(二)非法经营卷烟一百万支以上的。

　　从上述规定可知，非法经营25万或获利10万以上，就属于情节特别严重，将被判处五年以上有期徒刑，相对于其他扰乱市场经济犯罪是较为严重的。

　　《刑法》条文

　　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

　　1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

　　2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

　　3、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

　　4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。